桂某某诉谢某某等建设工程分包合同纠纷案
桂某某诉谢某某等建设工程分包合同纠纷案
重庆市沙坪坝区人民法院
民事判决书
(2012)沙法民初字第01148号
原告桂某某。
委托代理人封某，重庆某某律师事务所律师。
被告谢某某。
被告重庆某某信息技术有限公司(以下简称“某某公司”)。
法定代表人冯某，该公司总经理。
委托代理人夏某。
原告桂某某与被告谢某某、被告某某公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年1月17日立案受理。依法由审判员龚陵川担任审判长，与代理审判员石文、人民陪审员刘听梧组成合议庭，共同负责对案件的审判。适用普通程序并于2012年6月18日公开开庭进行审理。原告桂某某的委托代理人封某与被告重庆某某信息技术有限公司的代理人夏某到庭参加诉讼，被告谢某某下落不明，本院于2012年3月15日在人民日报公告送达期满后，仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告桂某某诉称，2010年3月24、25日，被告某某公司与被告谢某某签订了《通信管道施工劳务合作协议》，约定由某某公司将江北片区5.101公里、沙坪坝增加部分4.5公里的管网工程承包与谢某某。2010年3月31日，原告与谢某某签订了《内部劳务协议》，约定由谢某某将其承包的5公里的管网工程包给原告桂某某来完成，以65元/米计算，合同总价为325，000元。随后，原告依照谢某某的安排组织人员进场施工，先后完成了沙坪坝区的二手车市场1，216米和光能市场131.4米的通信管网的施工。因谢某某无法办理沙坪坝区光能市场通信管网施工要开挖主干道的相关手续，导致该施工合同无法继续履行。根据双方合同的约定，谢某某应支付原告劳务费(1，216+131.4)米×65元/米=87，581元，扣除已支付的37，000元，还应给付原告50，581元。被告某某公司将该工程分包给自然人谢某某，违反了法律的禁止性规定，应与被告谢某某承担连带责任。现被告谢某某拒不支付原告劳务费，故诉至法院，请求判令1.由被告某某公司给付原告桂某某劳务费50，581元;2.本案诉讼费用由被告某某公司承担。
被告谢某某未做答辩。
被告某某公司辩称，我方与谢某某签订了《通信管道施工劳务合作协议》属实，协议的内容是原告诉状上陈述的内容。谢某某承包的工程没有完成施工，造成材料浪费，二手车市场由实际施工人(即原告)完成了1，100米，经过我们公司的修复及整改，经验收合格，现在已经投入使用。我们已经收到发包方支付的二手车市场管网工程的工程款，我们已支付给原告37，000元工程款。之所以直接支付原告是因为我们已经发现被告1在承包过程中存在违约的问题。二手车市场1，100米按照合同约定计算是65元/米，由于施工中出现问题，我方支付协调费12，000元，所以我方现在应当支付给谢某某的工程款应该去掉这12，000元。在投入使用后使用部门又发现了仍然存在很质量问题，使工程不能使用，我们通知原告整改，原告不理，我们就自己组织人员进行整改，产生了21，000元的整改费用，该笔费用也应该从中扣除。所以我们应当支付给谢某某的工程款是1100米×65元/米-协调费12000元-整改费21000元-已支付给原告的工程款37000元的余额。对于光能市场，原告之前施工的光能市场是没有完工的，
施工的131.4米这段线路是作废了的，不能达到正常的合同目的，也未经过竣工验收，也未交付使用，而且还浪费了我司材料。所以我公司不应向谢某某支付工程款。关于某某某某的施工也浪费了我方的材料，该工程也未完工，也未交付使用，所以我们不应当支付工程款，而且还应当在我方所支付给谢某某的工程款中扣除被其所浪费的材料费。因为我方与谢某某还未最后结算，且与原告无直接合同关系，故不同意直接支付与原告。现请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告某某公司未取得建筑施工企业资质。2010年3月2日，被告谢某某与被告某某公司签订《通信管道工程劳务合同》，约定被告某某公司将其在重庆某某通信技术有限公司承包的通信管道工程的劳务分包给被告谢某某，劳务综合单价为70元/米，包括人力、辅料(水泥、河沙、碎石、砖)。2010年3月24日，被告谢某某与被告某某公司签订《通信管道施工劳务合作协议》，约定被告某某公司将其承包的重庆市江北区5.101千米和重庆市沙坪坝片区4.5千米通信管道工程的劳务分包给被告谢某某，合同总价暂估为700，000元，此费用包含施工队的民工工资、保险费、通信费、生活费、交通费、二次搬(转)运费、协调费、赔偿费、施工队伍及机械调遣费等所有从现场察看开始直到竣工验收并提交竣工资料要发生的费用。因被告谢某某不具有劳务作业法定资质，经被告谢某某向本院起诉并提出确认合同无效请求，上述两份合同被本院判决确认为无效合同。
原告桂某某与被告谢某某均不具有劳务作业法定资质。2010年3月31日，被告谢某某(甲方)与原告桂某某(乙方)签订《内部劳务协议》，协议约定双方就承包中国移动通信集团重庆公司管线管道劳务工程签订协议。协议约定第三条工程量及造价：五公里，造价(综合包干价)325，000元(以实际竣工结算数量为准)。第四条开工时间应于2010年4月2日进场开工至2010年5月25日竣工，(遇不可抗力的原因顺延开、竣工时间)。第五条工程承包内容：根据建设方提供的施工路游图及建设方合理增加的所有管网，管道和人、手孔、开挖及修建工程：包括管道铺设和人，手孔的修建，路面恢复，弃渣，清洁等。第六条工程包干单价：按65元/米计算支付工程款，综合包干单价包括：人工费，施工协调赔偿费，辅助材料(水泥、河沙、碎石、砖、水电、油料、工具)等费用。第七条付款方式：工程修建2.5公里，付已做工程量的30%的工程进度款，完工5公里经移动公司和监理公司验收合格后，给付已做工程量的95%(含已付的30%)，余下的5%作质量保证金，工程质保金须终验后在12个月内无质量问题付清尾款。第八条甲方的权利及义务4、甲方向乙方收取协调赔偿费10元/米，本协议签订生效之日先向乙方代收协调赔偿费20，000元正，因材料协调不到位，三日以上造成乙方停窝工，由甲方负全责。第九条乙方的权利及义务1、必须服从甲方及建设方，监理单位的指导，严格按图施工，保质保量按时完成单项工程。4、结付工程款，必须与甲方一道向建设方中标公司结算(任何一方不得单独向建设方结算工程款)。第十一条特别约定2、任何一方不履行本协议约定的义务视为违约，违约方就向守约方(对方)支付违约金，违约金按本协议约定的工程造价325，000元的5%计算。双方还对协议其他事项进行了约定。随后，原告组织人员进行施工，原告收到被告给付的37，000元工程款。
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2011年3月23日，原告桂某某以建设工程分包合同纠纷起诉被告某某公司与谢某某，要求判决由二被告给付其劳务费及违约金共计73，357元。经本院审理，判决：1，被告谢某某于本判决生效之日立即返还原告桂某某协调赔偿费6，526元。2，驳回原告桂某某的其他诉讼请求。2011年10月31日，某某公司向原告桂某某出具了证明一份，证明：“谢某某的某某施工队在2010年期间为某某公司担任了重庆移动公司2009年物理光纤网项目沙坪坝区梨树湾货场新建管道工程的实际施工工作，完成的工作量为1，216米。”并记载：在施工过程中，因谢某某的过错导致竣工段落与设计图完全不符，且施工队未按照管道施工规范要求进行施工，故在2011年物理光纤网项目中发现其前期建设管道根本无法贯通，基本为废管道，某某公司在通知谢某某未果的情况下，自行安排人员修复计300余米。同时，该证明亦记载某某公司未与谢某某就该工程结算的情况。2012年1月10日，原告起诉来院，要求由被告谢某某及某某公司给付其劳务费58，501元;本案的诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中另查明，原告所承包的劳务作业未全部完工，原告未向合同约定的有关单位递交竣工验收报告。被告某某公司于2010年对原告所做的重庆市沙坪坝区二手车市场1216米的线路提交验收合格后，已交付使用。原告、被告某某公司双方均认可由原告承建的重庆市沙坪坝区光能市场131.4米的管网工程已作废。且原告桂某某及被告某某公司至今均未与被告谢某某对所做的工程进行结算。
上述事实，有(2011)沙法民初字第03053号民事判决书、(2011)沙法民初字第03495号民事判决书、(2011)沙法民初字第04019号民事判决书、某某公司出具的证明一份、原告桂某某出具的收条三份、银行打款凭证五份，以及各方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，其证据效力，足以确认。
本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。某某公司与谢某某签订的《通信管道工程劳务合同》、《通信管道施工劳务合作协议》和谢某某与桂某某签订的《内部劳务协议》，因某某公司、谢某某与桂某某均无相应资质，且涉及违法分包，其行为已经违反了法律、行政法规的强制性规定，均无效，对当事人不具有约束力。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告桂某某所承建的重庆市沙坪坝区二手车市场1，216米的管网线路提交验收合格后，已交付使用，其合同相对方即被告谢某某应当依照《内部劳务协议》的约定向原告桂某某支付工程款。故被告谢某某应当支付与原告的工程款为：65元/米×1216米=79 040元。因原告认可被告已经向其支付了37，000元的工程款，故该笔款项应当从79，040元中扣除。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告某某公司应被视为发包人，其应在欠付被告谢某某工程款的范围内，对原告桂某某承担清偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。被告某某公司认为，由原告桂某某所承建的重庆市沙坪坝区二手车市场1，216米的管网线路存在严重的质量问题，某某公司对该段线路投入了大量的协调费及维修费。但在本案的审理过程中，被告某某公司未提供相应的证据予以证实。故对被告某某公司的辩解意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告谢某某于本判决生效之日起五日内支付原告桂某某工程款42，040元。由被告重庆某某信息技术有限公司在欠付被告谢某某工程款的范围内，对原告桂某某承担清偿责任。
二、驳回原告桂某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1064元(原告已预付532元)，减半收取532元，公告费600元，合计1132元，由被告谢某某负担，此款限被告谢某某于本判决生效之日起五日内支付与原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
审 判 长 龚陵川
代理审判员 石 文
人民陪审员 刘听梧
二�一二年六月二十一日
书 记 员 左 琴
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