建设工程发包人与实际施工人的法律关系

　　（一）发包人与实际施工人法律关系性质

发包人与实际施工人不属于合同的相对方，两者之间不具有直接的合同权利义务关系，两者之间的权利义务产生既与发包人与承包人签订的承包合同有关，又与承包人与实际施工人签订的转包合同有关。《工程施工解释》第26条规定：“实际施工人以承包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加承包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条突破了合同相对性原则[4]，属于合同效力的对外扩张，是对债权保护的特殊关照。

　　（二）实际施工人追索工程款权利行使规制

基于目前建筑业实际情况，出于保护债权人和农民工合法权益，促进建筑业市场的正常、有序、健康发展的考虑，《工程施工解释》规定实际施工人可以越过承包人直接向发包人进行追偿工程款。但司法实践中，大量实际施工人滥用此条规定追索工程款，在一定程度上助长了工程违法分包、转包的违法现象。有鉴于此，在2011年的全国民事审判会议上，与会人员对严格依照法律、司法解释的规定，对实际施工人向与其没有合同关系的承包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼进行审查达成一致，但对如何进行审查，语焉不详。仔细研读《工程施工解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的—发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”一句，与《合同法》第73条债权人代位权规定十分相似。因此，笔者建议借用债权人代位权规定来规范实际施工人适用《工程施工解释》第26条第2款的规定向发包人追索工程款之行为。

债权人的代位权是债的保全的一种方式，是债权人为确保其债权的实现，防止债务人财产不当减少的一种手段，是指债权人为了保全其债权，于债务人怠于行使自己权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。一般认为债权人代位权成立的要件包括：

（1）须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。债权人代位权是以保障债务人的责任财产的增加而保全债权的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财产权，债务人的非财产权以及将来存在的财产权不能成为代位权的标的。

（2）须债务人履行债务迟延。若债务人的债务履行期未届至，或者虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不清楚，于此情形下，债权人自不能代位行使债务人的权利，除非专为保全债务人权利的保存行为。

　　（3）须债权人有保全债权的必要。有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。若无保全债权的必要，也就无成立代位权的必要。

参考债权人代位权规定，结合建设工程施工合同相关情况，笔者认为，实际施工人向发包人追索工程款应满足以下条件：

（1）工程价款数额能够确定。如果实际施工人与承包人之间就是否欠付工程款及欠付工程款数额存有争议，则应首先查清，否则无法确定实际施工人的债权数额；如果承包人与发包人之间就是否欠付工程款及欠付工程款数额存有争议，则亦应明确，否则将无法确定欠付工程款范围。

（2）工程价款满足支付条件。如果根据实际施工人与承包人之间的转包合同，转包合同工程价款支付条件尚不具备的，实际施工人无权请求发包人支付工程款；如果发包人向承包人支付工程款的履行期限未届至，或虽到履行期但履行期限未届满，实际施工人亦不得向发包人追索工程款。

　　（3）承包人怠于行使工程款追索权。如若承包人积极通过诉讼、仲裁手段行使自己的合同权利，向发包人追索工程款，实际施工人就不应当越俎代庖向发包人追索工程款，否则会产生双重支付的法律尴尬。

（4）须实际施工人有直接向发包人追索工程款的必要。承包人虽不积极向发包人追索工程款，但是承包人有足够的财产清偿实际施工人的欠付工程款，实际施工人亦不得向发包人追索工程款。这样可防止发包人被“莫名其妙”的实际施工人随意起诉。